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郭建评《当法律遇上经济》︱明清时期的法律服务业,是否跟上了经济发展的步伐?
来源:本文首发于《澎湃新闻·上海书评》,转自公众号:上海书评 作者:郭建 点击数:170 更新时间:2018-1-31

邱澎生著,《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》,苏基朗主编:《廿一世纪中国法律文化史论从》,浙江大学出版社,2017年10月。



文︱郭 建



由于人类生存需求的多样性和复杂性,人类必须依靠合作才可能获取生存资料、满足生存的需求。就如马克思、恩格斯在《政治经济学批判导言》中所指出的那样:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为,用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”因此人类社会有关的经济生活的规范一直应该是法律的主要内容。


邱澎生教授的《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》一书,就是试图要从十四至十八世纪中国的社会经济发展的历史背景出发,来分析明清王朝的法律对策。这是传统法律史学者往往未能关注的一个视角,是历史学者可以大做文章的阵地。


《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》一书由七个篇章组成,来自于作者的七篇论文,大致可以分为三大部分,介绍并分析明清律典中的有关商业的律条及其适用、以及晚清的商业立法发展(第一、第六、第七章),介绍并分析明清社会法律职业兴起的背景,以及法律职业的从业者的法律观(第二、第三章),介绍并分析清朝最高司法部门在处理涉及商业经济案件时的法律推理(第四、第五章)


本书的第一章“由市廛律例演变看政府对市场的法律规范”,总结了明清五个多世纪中有关商业市场的规范。认定在明初制定《大明律·户律·市廛》的时候,已经在唐末以来的立法基础上,进行了两大改革:第一是正式废止了汉唐时期的“市制”(将商业交易严格限制于政府所在地的封闭式的市场之内、设置“市司”进行管理),改为“编审行役制”(将商人按照经营种类编为“行”,轮流为政府承担诸如政府采购、治安管理之类的各种差役);第二是正式设立了“官牙制”,由政府指定的中介商“官牙”来说合商业交易。


本书第六章“十八世纪商业法律中的债负与过失论述”、第七章“由苏州金箔业讼案检视晚清的商事立法”可以和第一章的内容对照来看。


这两章的主要内容就是分析清代这些有限的商事方面的律例在实际案例中的运用情况。作者仔细分析了清代地方官府在解决商业欠款案件、典当失火失盗是否导致赔偿责任、晚清苏州地方金箔业的“把持”案件等等案例,从中可以看到这些有限的律例条文在法律的解释与运用上空间极大,难以把握。而且在朝廷毫无立法积极性的同时,地方各级官府对处理商事纠纷也是毫无积极性。唯一能够打动官员们敏感神经的,是商事纠纷有酿成群体性事件的可能性时,才会引发朝廷和官员的重视。比如典当业至清代已有了超过千年的发展历史,但是历代王朝居然从未试图对典当业失火失盗的赔偿责任进行完整的立法。直到十八世纪的乾隆年间,才有浙江地方官府提出立法建议,以防止因典当失火失盗“启小民争端扰累”。从乾隆十一年到乾隆四十二年,终于由朝廷制定了新的条例。但这条条例的内容仍然局限于一刀切的按照典当财物种类划定几项赔偿比例,并未对典当业者的责任认定进行仔细的规范。


《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》的第二章“晚明有关法律知识的两种价值观”、第三章“讼师与幕友对法律秩序的冲击”,构成了本书内容第二个大的板块,作者在这两章中揭示了法律知识在明清社会经济发展后形成的越来越趋向于专业化的趋势。第二章重点分析了晚明著名的律学著作《律例笺释》编著及其传播历程,并且着重于将这部著作与同时代的其他一些有关法律、司法著作进行比较,认定由王肯堂定稿的《律例笺释》在对待法学知识的态度上、在中国司法界传统的“祥刑”观念上都有独到的见解,将律例之学上升到与儒家经学同等重要的地位,并对清代的律学发展产生了影响。律学由此可以在学术殿堂有一席之地,经学的研究方法完全可以适用于律学。对律学的专门化、从技术性的注释解说转而进一步探究立法及法律适用的合理性具有重要意义。


法律服务业在中国古代几乎一直处在“地下行业”的状态,但在明清时期,这一地下行业得到很大的发展,显示出社会经济发展后需要更专业的法律服务的动力。作者在第三章中分析,晚明开始兴起的官员私人聘用法律顾问来办理诉讼案件的风气,再明显不过地说明这一社会趋势。这样一来,民间纠纷的司法处理途径,开始呈现出专业对专业的状态。民间的讼师和官府里的幕友形成专业博弈局面,这种“专业化”、“利益化”的状态自然会大大影响到明清时期的法律秩序。幕友与讼师的利益是彼此冲突的,但都围绕着法律来展开。幕友要尽可能地将案件的情节装入法律框架,使之能够与法律规定契合,防止案件在进入上级复审阶段时被上级批驳;而讼师也需要将民间的纠纷情节尽可能地处理成完全符合法律的禁止性规定,来防止被驳回起诉。正如作者所言,这种博弈“暗中形塑当时中国社会的法律秩序”。


《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》的第四章“刑案汇编中的法律推理”、第五章“十七世纪的法律批判与法律推理”构成了本书的第三个板块。前一章从民间讼师和朝廷司法部门分别进行的案例汇编的分析中,将明清社会在经济发展背景下的法律专业化的趋势,更细致地呈现于读者面前。


在第五章中,作者分析了苏州等地在清初的几件商事诉讼案件的处理,地方官府为商事问题发布的告示。认为在十七世纪经济最为发达的江南地区,地方官府对商业已经采取了较为积极的保护态度,通过一些诸如棉布业那样的牵涉面较广的诉讼案件的处理,对商业经济的发展有了更为正面的影响。


本书在写作上的特点也值得称道。作为原本于学术论文的书籍,作者在写作上尽可能地摆脱学术八股文风,尽可能让读者能够进行流畅的阅读,容易理解作者的观点。作者为了将这些论文加以整合,又特意加设了导论“明清中国的经济变迁与法律调整”、结语“重新省察明清中国的商业法律”。在每一章的最后都设计了“小结”,对本章内容进行概括。因此无论是历史学爱好者还是法学爱好者,都能够比较容易理解作者的观点,理解作者研究的路径,进而得到启发。


一本好书的评价标准不仅仅是看它解决了什么问题,更在于它提出了什么新的问题,给读者指出了更有意思的探索方向和探索的途径。从这个角度来说,《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》就是这样的一本好书。它能够让读者进一步思考,作者所描绘的明清时期商业法律的发展过程,是否和十四至十八世纪中国的经济发展同步?


作者认为《大明律》设置“市廛”专篇,以及清朝入关后,在明中期一些条例基础上又陆续制定了二十六条条例,附于《大清律例·户律·市廛》之后(作者制作有详尽的律例条文内容演变的附表),“是对于工商业者财货与劳动力管制方式的重大变革”。这一评论可能有点夸大。首先,《大明律·户律·市廛》总共只有五条条文,除了一条“私充牙行埠头”是唐律所无,其余三条来自于唐律相同名称条文,还有一条也是由唐律相关条文变造而成。其次,明初定律时,坊市制度早已寿终正寝了三四百年,明朝对此应该说没有什么贡献。而且从宋元开始已经逐渐形成由官府指定牙行的制度,至少在《元典章》记载的元代的皇庆元年(1312年)法令“斛斗秤尺牙人”,就有“革去私牙”规定。官方设定有“大都羊牙”,以及“除应设庄宅人口官牙依例存设外,据(拠)其余诸色私牙人等,截日尽行革去”。可见人口、牲畜、土地房屋买卖都已有“官牙”的制度,也已有禁止、革除私牙的规定。


尤其是明清两代经过三四百年,市廛律例只有区区二十六条,很明显可以看出朝廷对商事立法毫无积极性可言。作者给出的解释较为薄弱,因为朝廷的管理成本跟不上,只能实行“选择性”的管理,给市场留下了较大的活动空间。只有在粮食价格的管制上较为严厉,为的是防止引发社会波动。可是如果相信某些历史学家的说法,在这五个世纪的大部分时间里中国经济总量(甚至有人认为是人均的GDP数值)远远超过西欧的话,那么西欧主要国家在这五个世纪里,商事法律从商人们“泥腿法庭”适用的商业习惯发展为成百上千条文的商法典。作者对中国明清统治者为何没有像西欧诸国那样将商人之间通行的惯例“情理”编纂为法典,或者承认商业惯例可以作为司法部门能够援引的判决理由,作者也几乎没有提及,给读者留下了更大的思索空间。


从法学的角度来看,《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》提出的问题更具有针对性。更深入地来探讨的话,本书提出的问题也具有一些法学的基本性质、基本定义的普遍意义。作者在第五章的小结中提到:要说十八世纪中国并不出现“保障私有产权和债权”的商业法律,“则此语便有些含混”。作者认为,从中西法律史的比较来看,第一中国有自己不同于西方“私法”、“商法”的发展途径;第二不能以近代西方的商事立法水平来评价当时中国官员及其幕友的法律专业知识;第三即使中国没有商法,中国江南地区在十八世纪已经有相当普遍的保护商人财产的司法实践。这样的解释可以成立,但仍然不够精确。因为在法学意义上,私有财产的“权利”和私有财产的“合法状态”并不完全等同。“权利”是指权利人能够请求以国家司法裁判为代表的公共强制力来维护私有财产的“状态”,从而能够使私有财产的“状态”得到明确的、稳定的公共强制力的保护,无需有英明的“青天”的出场,就能够以相对较低的诉讼成本来抵御一切对私有财产状态的侵害,在相对方违约、未能完全履行义务之类的场合能够保障实现私有财产的应有“状态”。从这样的“权利”观念来看,明清时期的法律应该说确实不具备“保障私有产权和债权”构架与内容。从作者所分析的17世纪清代江南地区官府裁判机关对商业纠纷的判例来看,官府介入的主要缘由是商业纠纷的社会影响性,而不是出于保护商人财产状态、商业利益的必要。作者对此没有能够进一步加以展开深入的论述,是有点遗憾的。


明清时期法律上有明文规定的契约种类只有买卖(田宅)、借贷、典当(包括了动产的质押和不动产的出典)、寄存这样四种,日常生活中常见的租赁(比如耕地租佃和房屋的租赁等)、承揽(比如建筑工程、物资运输等等)等等民事行为,票据、合伙、担保、交互计算等等商事行为都没有明确的法律规定。仅凭一些社会责任性较高、法律知识较丰富的官员的办案积极性,并没有办法达到一种稳定的、安全的保护私有财产的状态。尤其是明清司法实践中并没有树立明确的“遵从先例”原则,甚至《大清律例·名例》“断罪无正条”条例规定“除正律正例而外,凡属成案未经通行著为定例,一概严禁毋庸得混行牽引致罪有出入”。具有社会责任感、具有处理商事纠纷积极性的官员的裁判并不会自动地被继任者模仿沿用。因此根据一些地方的司法审判保护商人财产、商业利益的判例来推论十七世纪中国商事法律已有相当规模、商业利益与商人的财产权利已得到应有的保护,是比较危险的。


法律的经济学分析是上世纪晚期相当流行的法学流派,注重的是对法律制定、司法审判活动的社会成本分析,更注重从社会不同利益集团的冲突与妥协来分析法律的运行过程。从这个角度来看,那么本书提出的问题还大有深究的必要。在作者所描绘并分析的明清时代,各个社会利益群体诸如农民、地主、高利贷业者、商人、司法官员、幕友、讼师、乡绅等等,在进行司法博弈中的利益分配情况如何?尤其是作为最大社会既得利益集团的朝廷本身,其立法、司法所具有的利益取向究竟是什么?简单来说,比如官牙行的设置,在当时具有实现市场管制、维护治安的立法意图之外,是否具有朝廷现实的税收利益(发放“牙帖”时收取费用、减少商税的征税成本,由牙行承包商税等等)考虑在内?比较欧洲法律史,为什么中国历代朝廷没有设想过采用收取商业诉讼费的办法来解决司法审判成本的问题?提出这些问题肯定能够使读者对本书的探索产生更大的兴趣。


历来的中国法律史读物,都偏向于从政治角度、尤其是从阶级分析的角度来解读中国法律史,本书提供的是另一个更大的视角,可以促使读者联想出更多问题。比如从压力政治学的角度来看,社会经济的发展会形成新的利益群体、也会带来各个利益集团的力量对比发生变化,形成的社会政治压力也会出现变化、打破原有的政治平衡。但是阅读了本书后,我们会感觉到,在明清中国显然并没有出现这样的情况,商人利益群体的扩张,并没有形成具有政治压力的利益集团,对立法与司法的状况没有什么重大的影响。那么这也会促使读者思考这种压力政治学的解释在古代中国为什么会全然失效?


《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》在台湾出版已经近十年,但本书的价值并不因时间而“减值”。我相信这次简体字横排本一定会使更多的历史及法学读者享受到学术探究的喜悦。

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