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清代法律中的姻亲服制关系分析
来源::《中国人民大学书报资料中心》2014年第7期 作者:杜家骥 万银红 点击数:4004 更新时间:2014-12-31

【内容提要】 姻亲是亲属的重要组成部分,与亲属的另一部分——宗亲(本宗男性父系家族成员)共同纳入标志亲缘远近的服制之中。与宗亲服制相比,姻亲服制的有服范围小、服等低,这是古代以男性父系家族为中心的宗法造成的。不少亲情很近的姻亲成员,都被排除在五服之外,在法律上是以“凡”对待,在清代遗留下来的刑事档案中有大量的具体鲜明的反映,它与姻亲间的实际亲情情况不符,还造成姻亲中某些伦理关系的矛盾与错乱。而官方在科举、官员选任的亲属回避制度上,便不按这种服制,而根据实际亲情情况,将无服或服等低的姻亲,与亲缘对等的宗亲一样,纳入回避范围。但在法律条文上,则修改不多,直到近现代,才逐步得以改变。上述矛盾现象,值得法律史、社会史、政治史研究的注意。

Abstract :In-laws is an important part of relatives. It is incorporated into the costume system which markes the Phylogenetic distance with clan (patrilineal family members of the own system). Because of the patriarchal clan system whose center was the patrilineal family, the range and the grade of the in-laws is samller and lower compared with the clan. Although many family members were so close, they were excluded from WuFu. In the law, they were treated as the ordinary people. This situation was not only inconsistent with the fact in-laws but also to some extent brought the contradiction and confusion of the ethical relationship. As to the Ke-tsu system and the personnel selection, the government was based entirely on fact, brought the lower relationship of the in-laws into the avoidance system as the clan which was equal with the affinity. Actally, the modification in law was not so much, the situation was not changed until recent period.

【关 键 词】姻亲;服制;亲情

 Key words: In-laws;Costume System;Affection

 

姻亲,或称外姻,俗称亲戚,是亲属的一部分。亲属大致可分为宗亲、姻亲这两部分人:宗亲,即本宗族人,是以男性父系为中心的家族(家庭、宗族)成员。姻亲,为外姻亲属,是本宗之外的因结婚而形成的有亲缘关系的亲属,主要有三种:1.母系亲属,古代称“外亲”;2.妻子一方的亲属,称妻亲;3.本宗族女性出嫁外姓家族所形成的亲属。(1)

从男女两方的角度划分,宗亲可称之为男性方面的亲属,姻亲是女性方面的亲属,从形式、成员上而言,双方对等。因而,姻亲关系是亲属关系中的重要方面。

历史发展到今天,宗亲与姻亲在“亲等”即亲缘关系远近的等次上,已大致趋同,但在中国古代以男性父系为中心的家族宗法体制下,二者的亲等却相差悬殊,姻亲显著低于宗亲,服制范围也小。瞿同祖先生谓:“中国的家族是父系的,亲属关系只从父系方面来计算,母亲方面的亲属是被忽略的,她的亲属我们称之为外亲,以别于本宗。他们和我们的关系极疏薄,仅推及一世。”(2)这还仅是从母亲一方的亲属而言,其他如妻子一方的亲属、本宗女性所嫁入家族所形成的亲属,同样如此,而且其服制范围之小、亲等之低又有过之者,如妻亲。

所谓服制,是中国古代丧服的等级规格,又以其标志亲属之间远近亲疏的亲等关系,即五服制度,其服序由重到轻依次为:斩衰(cuī)、齐衰(zīcuī)、大功、小功、缌麻服,服越重,表示亲属关系越近,反之则越远,缌麻服以外的疏远者,谓之“出五服”。自晋朝以后,又将这一礼制引入法制,即所谓“准五服以制罪”,以服制等级作为亲属之间刑事判罚轻重的依据,以有别于与其他人之间的刑事判处的“以凡论处”。因而以服制与刑法考察亲属关系,也是研究中国古代基层人际关系的重要方法,瞿同祖先生从这方面入手,曾对其中的家族亲属关系进行考察,其中也涉及清代。(3)而以服制与刑法考察基层社会一般成员间的姻亲关系,不仅清代,即使整个中国古代,也尚未见有专门的研究性成果。(4)本文主要考察清代姻亲服制的具体规制,分析姻亲服制与实际亲情的某些背离,以及官方在刑法、科举选官这些不同领域落实姻亲服制关系的做法,力图得出某些有意义的认识。

一、清代刑律关于姻亲服制的规定

清代刑律关于姻亲的服制,在《大清律例》的《服制》中有明确规定。现根据乾隆三十三年修成的《大清律例》卷三《服制》,将前述三种姻亲的服制摘录、归纳如下(括号中文字为笔者所加)。

在齐衰服的不杖期下列有:

女出嫁为父母,孙女出嫁为祖父母,女虽适人(嫁人)而无夫与子者,为其兄弟、姊妹、兄弟之子、兄弟之女在室者。

出嫁女为如上所举的娘家人所服丧服,为齐衰不杖期。这里的“期”,指一年,所谓齐衰不杖期,是指穿齐衰的丧服一年,但不拄杖,是齐衰服中的第二等(第一等是齐衰杖期)。齐衰不杖期的服制,在姻亲服制中只存在于本宗出嫁女与本宗人的服制关系,也是姻亲服制中的最高服等。(5)

在大功服(九个月)下列有:

为姑及姊妹已嫁者。父母为女之已嫁者。伯叔父母为兄弟之女(即侄女)已嫁者。女出嫁为本宗伯叔父母、本宗兄弟及兄弟之子、本宗姑、姊妹及兄弟之女在室者。

如上所记,是指这些人之间的服制是大功服,其服制亲等是大功亲。

在小功五月下列有:

为从姊妹已嫁者,为外祖父母,为母之兄弟(即舅舅),为母之姊妹(即姨)。为姊妹之子(即外甥)。女出嫁,为本宗从兄弟及从姊妹之在室者。

如上所记,是指这些与为所服丧服之人的服制是小功服,其服制亲等是小功亲。

在缌麻三月下列有:

为祖之姊妹、父之从姊妹、及己之再从姊妹已嫁者。为从兄弟之女已嫁者。为兄弟之孙女已嫁者。为父姊妹之子(即姑表兄弟)。为母兄弟姊妹之子(即舅表兄弟、姨表兄弟)。为妻之父母(即岳父母)。为女之夫(即女婿)。为女之子(即外孙)。女出嫁,为本宗伯叔祖父母、及祖姑之在室者,为本宗从伯叔父母及从姑在室者,为本宗从兄弟之子及女在室者。

如上所记,是为所服丧服之人的服制为缌麻服,其服制亲等是缌麻亲。

上引史籍原文,在亲属称谓用语上不通俗,且归类是按服制等次,三种姻亲混在一起,稍显零乱。以下按照通俗称谓表述,并按三种姻亲分别归纳服制如下。

1.母系外亲方面。长辈中,与外祖父母、舅舅、姨,为小功服。同辈中,仅与舅舅之子女即舅表兄弟姐妹、姨之子女即姨表兄弟姐妹有服,互为缌麻服。与外亲其他亲戚成员均无服制关系。

2.妻亲方面。只有自己与岳父岳母,互为缌麻服。即前引缌麻服下的“为妻之父母”“为女之夫”。与妻亲的其他亲戚成员均无服制关系。

3.本宗女性出嫁外姓家族所形成的亲属方面。因有服者较前两种姻亲多,归纳为以下两方面。

①出嫁女与娘家亲属之服制。在外姻系统中,这方面的服制最重的,是出嫁女为祖父母、父母所服的“齐衰不杖期”。另外,出嫁女若无夫无子者,为其娘家兄弟姊妹及侄子、未出嫁之侄女,也是此服。出嫁女与本宗其他亲属的服制有:为伯叔、婶、姑姑、兄弟姐妹、侄子及未出嫁侄女,为大功服;为堂兄弟、未出嫁堂姐妹,是小功服;为伯叔祖父母、从伯叔父母、在室之堂姑、堂侄及未出嫁堂侄女,是缌麻服。

②本宗己身与出嫁女的服制。与出嫁的姑姑、出嫁的姊妹、出嫁的女儿、出嫁的侄女,为大功服;与出嫁的堂姊妹,为小功服;与出嫁的祖姑、堂姑、再从姊妹、堂侄女、侄孙女,及姑姑之子女(即姑表兄弟姐妹)、姊妹之子女(即外甥、外甥女)、女儿之子女(即外孙、外孙女),均为缌麻服。(6)

按照法律规定,与有服者发生刑事案件,按服制量刑。无服制关系者,按社会上的一般人判处,也即法律条文中的术语——以凡论处,这里“凡”,是指没有加重或减轻判处的服制因素。

二、姻亲服制在法律中的落实及其与官制中的不同

《大清律例》有关服制的内容,只记有服者,无服者不记。由于姻亲中有服者很少,因而大量的无服者皆不见其中,而这些大量的无服者,有不少又是亲情相近的姻亲,那么,这些姻亲成员究竟有哪些人?官方在法律方面又是如何对待他们?刑事判处上与有服的姻亲有何区别?文献中没有记载,但清代存留至今的大量刑事档案,为我们存留了这方面的记录。以下就以清代刑科题本的判案记录,揭示这方面的情况。所举案例都是命案,之所以如此,是因为命案即死刑案件在判处上较非死刑案件之判处慎重得多,须多次转审、复审,真实程度相对较高,而且审判时对细微的差别也作具体的区别处理,谳断与法律条文及当时的理解较准确,案情记录也相对详细。另外,留存至今的清代刑事档案,命案也最多,反映的姻亲之间的关系相对全面。所举刑案对罪犯的判处,都是根据刑律条文的一般性规定,而非特殊情况的特别判处,因而这种依刑律条文判处所反映的亲戚间法律关系,具有一般性。

通过前面第一节对《大清律例》关于姻亲中有服者的归纳,又可知姻亲中的无服者如下:

母系姻亲方面,与晚辈皆无服。与外曾祖父母无服,与堂舅、堂姨及其的家庭成员皆无服。另外,与自己的舅母、姨夫,这两种关系较近的姻亲成员,也无服制关系,这值得注意。

妻亲方面的姻亲。与妻子的兄弟即自己的郎舅(俗称大舅子、小舅子),郎舅的妻子(俗称大妗子、小妗子),妻子的姐妹(俗称大姨子、小姨子),她们的丈夫(俗称连襟),以及他(她)们的子女(自己与妻之兄弟的子女,为姑夫与内侄内侄女关系;与妻姐妹及连襟之子女,为姨夫与外甥关系),均无服制关系。还有夫妻双方的家长即俗称的儿女亲(qìng)家,等等,皆无服。其中与郎舅、儿女亲家等关系较近的姻亲成员无服,尤其值得注意。

与出嫁女之服制范围虽然较广,但只限于与出嫁女(祖姑、堂姑、再从姐妹、堂侄女、侄孙女)本人,及与亲姑姑之子女、同胞姐妹之子女、女儿之子女有服,家庭家族中的其他成员均无服。值得注意的是:与自己的姑夫、与自己的姐夫妹夫,这两种关系较近的姻亲成员都无服制关系。

姻亲关系众多,没有必要对所有有服者、无服者一一进行对比分析。以下择取几种带有普遍性又有典型意义的家庭中的不同服制的姻亲成员,或姻亲类别,以实际的刑事判处,对前述情况进行揭示。这些姻亲家庭或姻亲类别,都是亲戚关系及亲情较近而又有服制差别者。其中值得注意的,是亲戚关系甚近而又不见于五服制中的无服者——舅母、姨夫、姑夫,以及郎舅与姐妹夫、儿女亲家,而且前几种无服者,又与有服者同处一个家庭,更便于比对。下面就以清代档案的刑事判处,看一看在同一亲戚家庭中,或某类姻亲中,有服者与无服者,官方法律是如何对他(她)们区别对待的。

1.外甥与舅舅家庭成员的法律关系及内部差别

外甥殴毙舅舅的刑案判处。

四川雅安县民李有林,其舅舅白添长与父亲李允复因田地转当口角,引发争斗,李有林为救护其父打伤了舅舅,不治而亡。法司判拟:“李有林合依卑幼殴外姻小功尊属死者,斩监候,秋后处决。”(7)江苏吴江县,殷仁安与舅舅杨士元因旧欠产生纠纷,舅舅嚷骂,致相殴打,殷仁安伤舅舅身亡。法司所判与上述李有林相同:“殷仁安合依卑幼殴外姻小功尊属死者,斩监候,秋后处决。”(8)

再看殴毙舅母。

福建崇安县,艾怕仔承租舅母胡程氏的山场种笋。后来胡程氏嫌租价少要求退租,艾怕仔未从。胡程氏又把艾怕仔的田禾拔毁。二人争骂打斗,胡程氏被踢伤致死。法司判拟:“查胡程氏系艾怕仔舅舅之妻,并无服制,应同凡论。艾怕仔合依斗殴杀人者,不问手足、他物、金刃,并绞监候律,拟绞监候,秋后处决。”(9)

上两例死刑案件,犯罪者与舅舅、舅母的关系,从姻亲关系上而言,是同等的,都是外甥,但外甥杀死舅舅,是按照小功服之卑幼殴尊属死,重判为斩监候,而外甥杀死舅母,是并无服制,按殴毙社会上一般人对待,即以凡论,而轻判为绞监候。同为死刑,斩监候重于绞监候。

在外甥与舅舅家庭成员的刑事判处中,还有另一种更不合理的现象,是殴死舅母的儿子即表兄弟,比殴死舅母的以凡论处的绞监候要重,为斩监候。安徽寿州,赵忝文与舅表兄俞忝会因租物分割不均揪斗,赵忝文扎伤俞忝会毙命。三法司判拟:“俞忝会系赵忝文舅舅之子……赵忝文合依殴外姻缌麻兄死者斩律,拟斩监候。”(10)

2.侄与出嫁之姑姑家庭成员的法律关系及内部差别

先看殴毙姑姑。

河南淮宁县,朱妮子的姑母孤苦无依,带银钱到朱妮子家同居过活。后来姑母改嫁,朱妮子嗔姑母不应改嫁,姑母吵骂并殴打,朱妮子以铁枪抵挡致伤姑姑身亡。法司谳断:“朱妮子扎伤出嫁亲姑艾朱氏身死……合依卑幼殴本宗大功尊属死者斩律,拟斩立决。”(11)

再看殴毙姑夫。

四川庆符县,蔡停选与姑夫刘光珍同院居住,蔡停选曾借给刘光珍钱文,因用钱索讨前欠。刘光珍斥其不该时常逼索,蔡停选分辩。互相混骂、打斗。刘光珍被伤身死。法司谳断:“蔡停选合依斗殴杀人者,不问手足、他物、金刃,并绞律,应拟绞监候,秋后处决。”(12)这是依“凡”论处的习惯用语,因为外甥与姑夫没有服制关系,所以判词中也不提这种服制关系。

以上两例,犯罪者与姑姑、姑夫的关系,从亲缘关系上讲,是同等的,为姑侄、姑夫内侄关系。但杀死姑姑,是按照大功服之卑幼致死尊属律,判斩立决,而杀死姑夫,是以凡论而判绞监候,相差三等(斩立决之下依次为绞立决、斩监候、绞监候)。

同样,殴死姑姑所生之子也即自己的姑表兄弟,其判处也较无服的姑夫罪重,为斩监候。如云南建水县民车铭戳伤表兄李钟华身死一案,李钟华是车铭的姑表兄。二人因更换佃田事混骂,引起打斗,李钟华被伤殒命。法司判拟:“车铭合依殴外姻缌麻兄死者,斩监候律,拟斩监候。”(13)

3.外甥与姨母家庭成员的法律关系及内部差别

外甥殴毙姨母、姨表兄,重判,殴毙姨夫则轻判。

乾隆二十五年(1760年),江苏蒋汝才,在偷窃姨母家的衣物时,被姨母发觉,酿成姨母身死之命案。江苏省巡抚等官员所判拟也是按外甥与姨母为小功服、又属于以卑犯尊,而判斩监候。(14)而外甥殴死姨夫,虽也属以卑犯尊,但因无服制,也与殴死无服之姑夫一样,依凡而判绞监候。但殴杀姨表兄,则重判为斩监候,重于杀死姨夫。直隶宣化县民种光林,其姨表兄高祥在他家做工,种光林借给高祥钱文,屡讨没还,且被斥骂,夜间在一起睡觉时,将高祥砍死。法司判处:“种光林合依卑幼殴外姻缌麻兄姊死者,斩监候,故杀亦斩律,拟斩监候。”(15)

4.郎舅与姊妹夫之间刑事判处所体现的法律关系

钱大昕《恒言录》述:“谚云:至亲莫如郎舅”,(16)在社会实际生活中,郎舅与姊妹夫的亲属关系也确实是比较亲密的。然而国家法律于二者刑事的判处上,却划为社会上一般人关系的“凡”列。

先看郎舅触犯姐夫的判处情况。

广西兴安县民李生辉,与姐夫侯受卓“素好无嫌”,借给其银钱也“并不起利”,后因拖欠讨索争执,殴伤侯受卓毙命。法司判处:“殴姊妹之夫至死者依凡论……李生辉合依斗殴杀人者,不问手足、他物、金刃,绞监候律,拟绞监候。”(17)山东滕县民张兆良,其胞姐嫁与柴珃为妻,张兆良“合柴珃前后院居住,素好无嫌”。张兆良因贫卖地,姐夫柴不肯买,二人争吵殴斗,张兆良致伤柴珃身死。法司同样以凡论而判处:张兆良“合依斗殴杀人者,不问手足、他物、金刃,并绞律,拟绞监候”。(18)

姊妹夫殴伤郎舅致死同样判处。奉天辽阳州民王忠亮,因托妻弟郭春和还债事发生纠纷,酒醉争斗中伤郎舅郭春和殒命。法司判处:王忠亮应如该州所拟,“合依斗殴杀人者,不问手足、他物、金刃,并绞监候律,拟绞监候”。(19)

5.儿女亲家之间刑事判处所体现的法律关系。

儿女亲家,亲情关系非同一般,但二者也无服制关系,因而他们之间发生刑事案件,同样是以凡论。

湖北京山县民张谷彩,与李进成是儿女亲家,张谷彩的女儿嫁给李进成的儿子为妻,两家因佃种、借钱纠纷斗殴,张谷彩伤李进成殒命。法司的判词是依凡论处的习惯用语:张谷彩“合依斗殴杀人者,不问手足、他物、金刃,并绞监候律,拟绞监候”。(20)

以上亲情较密近而划为无服者,其共同特征,是双方虽有亲缘关系而没有血缘关系,而与舅舅、姨母、姑姑因有血缘关系,乃有服制。这也是中国古代在姻亲中划分有无服制的重要原则。(21)

在社会实际生活中,亲属间有无亲情关系,并不完全取决于有无血缘关系、服制关系。无血缘关系的亲属也有亲情关系,甚至非常密近,如夫妻之间无血缘关系,但关系至近。外姻亲属中,外甥与舅母、与姨夫、内侄与姑夫,虽然无血缘、服制关系,但都有较密近的亲缘关系,外甥无论是与舅舅还是舅母,无论是与姨母还是姨夫,内侄无论是与姑姑还是姑夫,都是至近亲戚,有较近的亲情。不可否认,亲等相同的亲属,就一般情况而言,有血缘关系者,要比无血缘关系者的亲情密近,外甥与舅舅有血缘关系,而与舅母无血缘关系,自然与舅舅更亲密,姑侄之间有血缘关系,自然比无血缘关系的姑夫与内侄间亲近,但既为同等亲属,便有相同的亲缘关系,不会有太大差距。而古代服制及官方法律,将外甥与舅母、与姨夫及内侄与姑夫之间作为无服关系,与社会上一般人的关系对待,这就不免与实际亲情存在背离之处。而且还造成尊卑名分、伦理关系的某些矛盾错乱,如自己与姑夫为晚辈与长辈之间的尊卑关系,但并无服制关系,而自己与姑表兄弟之间的缌麻服,却高于与姑表兄弟之父也即与姑夫的无服。与姨夫、姨表兄弟,与舅母、舅表兄弟,同样有这种情况。

实际上,清代官方对外姻之服制与亲情不相吻合的情况是清楚的,官员选任要制定亲属回避制度,是因为亲情较近的亲属有可能营私舞弊。而清代制定的姻亲回避制度,所划定的亲情较近的外姻,正是根据亲情远近的实际情况,而不论服制之有无。《大清会典事例》载:

雍正七年(1729年)议准,外姻亲属,若母之父及兄弟,妻之父及兄弟,己之女婿、嫡甥,分属至亲,同在外官,亦令官小者回避。至母兄弟之子,姨母之子,虽服制三月,亲属渐远,毋庸回避。

以上所提到的母之父即外祖父、母之兄弟即舅舅,己之嫡甥即外甥,均为小功服,妻之父即岳父、己之女婿,均为缌麻服,而妻之兄弟即郎舅,为无服,但官方称之为“分属至亲”,是最亲近的亲属。官员选任制度,也始终把外祖父、舅舅、岳父、郎舅、外甥等这几种“分属至亲”的外姻亲属作为主要回避对象,与男性父系中的“嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟”作为同等亲情关系对待,选官回避制度规定:

在京各部院尚书、侍郎以下,笔帖式以上,嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟,若在同衙门,令官小者回避。

京官外姻亲属中,母之父及兄弟,妻之父及兄弟,有为堂官者,仍令官小者回避。

再如嘉庆五年(1800年)议准:

河工人员,与地方督抚、两司各大员,如系嫡亲祖孙父子伯叔兄弟,及外姻亲属中,母之父及兄弟,妻之父及兄弟,己之女婿、嫡甥,俱令回避。

上述皆把外姻亲属中的“母之父及兄弟,妻之父及兄弟,己之女婿、嫡甥”,与男性父系中的“嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟”作为同等亲情关系对待,但在服制上,后者为齐衰或斩衰,前者仅为小功、缌麻或无服(郎舅),官方在这种政治制度上,是将外姻最低或无服之亲属,在亲情上等同于本宗之最重的斩衰或齐衰。

官员选任制上对外姻的回避范围,乾隆以后甚至不断扩大。乾隆九年(1744年)奏准:

外任司道,原属同官,向无儿女姻亲回避之例,若本身儿女姻亲,而为上司下属者,则关系举劾,与司道同官者不同,应令回避。

这是将无服制关系的儿女亲家划入回避之列;乾隆二十六年又定:

母舅之子,分属中表弟兄,嗣后外官遇有内外兄弟为其属官,令官小者回避。

这是将舅表兄弟增入回避之列;二十八年,又将本无服制的连襟划入:

嗣后,外官职司考核衙门,遇有妻之姊妹夫为其属官,俱令官小者回避。

三十三年,甚至将无服制关系的儿媳之兄弟(即儿子之郎舅,民间俗称之为亲(qìng)儿)列入应回避之亲属:

外官遇有子妇之亲兄弟,为上司下属,俱令官小者回避。(22)

道光元年(1821年)所规定的科举回避,划入的应回避姻亲,范围更大:

五服以内及服制虽远聚族一处之各本族,并外祖父、翁婿、甥舅、妻之嫡兄弟、妻之姊妹夫、妻之胞侄、嫡姊妹之夫、嫡姑之夫、嫡姑之子、舅之子、母姨之子、女之子、妻之祖、孙女之夫、本身儿女姻亲。概令照例回避。(23)

这里所提到的妻之胞侄、嫡姑之夫、妻之祖、孙女之夫,都是以前未曾回避的无服姻亲,道光元年后在科举中扩大为回避对象。

三、官方对姻亲服制有关法律条文的某些修改

中国古代,以服制标识亲属关系的远近,是基于亲属间人际关系的实际,将其引入法律,有其合理性及可操作性。然而,古代以父系宗族为中心来划分五服制,过分缩小、降低女性一方的外姻服制,造成外姻亲属之服等,远低于对等亲缘的本宗成员,也与实际亲情关系远近不吻合。鉴于服制以及按服制判案与实际亲情有不吻合的情况,清代及以前各代也曾做过某些修改,主要有两方面,一是服制本身的修改,一是在法律上不拘泥于服制,而据实际亲情判处。总结起来,其修改有一个共同特点,就是以女性或女性外姻方面为主,而且主要是提升、增补其服制,(24)判案时考虑实际亲情而量刑。

唐代,曾将母亲升服,把父在为母亲服齐衰一年改为三年,与父死后为母所服同等。另外,又升诸妇(嫡子妇、众子妇、侄妇)之服,增在室女、嫁母之服。在姻亲方面,是将以前的舅、甥之缌麻服,升为小功服,与姨、甥服制同等。(25)明代,又升母亲之服与父同等,为斩衰三年。在姻亲服制方面,明代是将外孙对外祖父母的小功服,按齐衰的期亲对待,“期亲”,指为对方服齐衰丧服一年的亲属,仅低于斩衰,而高于齐衰五月、齐衰三月及大功服。在《大明律》的《刑律·斗殴》中,把外孙与外祖父母之间的殴伤及致死,划为按侄与伯叔父母、与姑姑的期亲尊属关系同等判处,入于《殴期亲尊长》律文中,(26)这是在法律上将服等提升。清代沿用,并明确说明:外孙与外祖父母“服虽小功,其恩义与期亲并重”。(27)清代,在母系的外亲亲属范围上有所增补。比如所后母(28)之母系、继母之母系亲属,以前都在无服的“凡”列,乾隆四十二年以后,定为与本生母之母系姻亲服制相同。(29)

清代在姻亲法律关系方面的其他修改,主要是在某些具体案情上不拘泥于服制,而据实际亲情判处,并形成新的“条例”即律例中的“例”,作为以后判处同样案件的法律依据。从总的情况看,是据实际亲情关系而提升姻亲中某些亲属的服等,或按高于原服等对待。比如,将与出嫁之表姐妹降一等的无服,改为不降,仍为未出嫁的缌麻服,并具体规定,女子无论出嫁与否,若与表兄弟发生奸情,均按原缌麻服判处,理由是,出嫁前后的表兄弟姐妹之间,其伦理情分并无变化的实情,因而不按出嫁后的降服处理。这是乾隆皇帝认为奉天府的一件这类案子的判处与实际亲情关系不符,而做的改判,并以此作为以后判处同类案件的依据——条例即“例”。(30)再如女婿与岳父虽为缌麻服,但亲缘关系甚近,如果女婿欺压岳父导致岳父自尽,则按逼死本宗的齐衰之期亲对待。嘉庆年间,广西省名梁禄者,欲将岳父黄登所给田地卖掉,屡次讨要地契,致黄登“被逼不甘,服毒自尽”,法司将梁禄比照“逼迫期亲尊长致死递减(死刑)三等律”判处,是按齐衰期亲,而不按原缌麻服对待。(31)其实,在本宗中不按服制而改判的情况更多,这在刑科题本的秋审类之服制册中有很多记录。

总之,清代在外姻方面的服制修改不大,尤其是明显与亲情不相吻合的诸如无服的舅母、姑夫、儿女亲家之间等,均无改动,这些人之无服,均为古代原则性的传统定制,清代不可能在服制上作根本性的变动。但在选官、科举回避方面,却是不拘服制,依据实际亲情。而对外姻以及本宗在服制之亲等上作根本性的修改,则是民国以后之事了。

综前所述,姻亲服制关系中,存在着诸多与实际亲情不符的不合理现象,并造成与当时尊卑长幼名分、伦理关系的某些矛盾错乱,均缘于古代以男性父系家族为中心的宗法制,树立、重视本宗,轻视压抑外姻服制等次,缩小有服者范围。这既有父系高于母系的因素,又有男女不平等的根本原因,无论是父系高于母系,还是夫妻间妻亲有服范围小、服制低,以及出嫁女性与本宗降服,有服范围缩小,都是男女不平等的表现。也正因为过分树立“男性”“父系”,注重男性父系家族血脉之传承及其成因,轻视乃至无视外姻的这些方面,造成诸多与实际亲情不相吻合的情况。这些矛盾、不合理现象,以及传统的官方制度、某些变通,事涉多方领域,是法律史、社会史、政治史研究应注意的问题。另外,姻亲不光是其自身,实际还是宗亲与姻亲的关系问题,因为古代所谓外姻,是站在本宗男性方面而论及的与姻亲亲属的关系,因而这又是宗族史研究应注意的问题。也正因为延续到清时期的古代传统服制及与其相关的法律制度,有诸多偏颇不合理之处,与取消等级制度带来的社会文明发展已不相符合,与改变男女不平等所引起的社会变化也愈益格格不入,因而,才有民国年间纂修新法律时对以上旧制的较大力度的删除与修改。但同时又有某些保留,如新式亲等的划分及其在不同亲属中的划分范围,亲属中尊、长名分的某些保留,亲属间案件之判处有别于一般人,等等。(32)这种保留有传统的历史因素,其保留及保留的程度是否合理,又是值得深入研究的课题。至今天,又有新的社会情况出现,如男女平等的进一步实现,独生子女的大量存在,本宗、外姻亲属区别的逐渐模糊而趋同,但家庭亲属、外姻亲戚、亲情,应是永恒的话题,法律中是否以及如何考虑这些因素,仍是应该研究的课题。

注释:

(1)应该说明的是,本宗女出嫁外姓家族所形成的亲属,《大清律例》中没有像母系的外亲及妻亲那样,列有服制图,而是只列有《出嫁女为本宗降服之图》,但这是出嫁女与原来本宗之人的服制关系,而不是出嫁后的她们与丈夫、子女组成的家庭成员与本宗的属于“姻亲”关系的服制情况。鉴于《大清律例》就是把出嫁女与其子女称为“外姻”,因而本文从姻亲的角度,把她们及她们的丈夫、子女与她们本宗娘家的亲属关系,列为外姻中的一种。如乾隆五年《大清律例》卷46的《斩监候·刑律》之下所记“卑幼殴本宗缌麻、及外姻缌麻小功大功兄姊尊属至死者”,判斩监候,这里的“外姻缌麻小功大功兄姊尊属”,其中的“外姻……大功兄姊尊属”主要是出嫁女,因为外姻中的母系外亲、妻亲中都没有大功服,最高只是小功服,只有与出嫁的姑姑、姐妹等才是大功服,这里的大功姊,是出嫁的姐姐。而其中的“外姻缌麻兄姊”,则既有舅舅、姨的子女,也包括姑姑的子女,即姑表兄、姑表姐,是出嫁女所生子女。可见《大清律例》又把出嫁女及其子女划入外姻。同样,卷41《杖八十·刑律》所记“骂内外大功尊属者”判杖八十,这其中的“外大功尊属”也是指出嫁女姑姑,称为“外”,即外姻。

(2)瞿同祖:《中国法律与中国社会》第一章《家族》,北京:中华书局,2005年,第1页。

(3)见瞿同祖《中国法律与中国社会》第一章《家族》。

(4)目前只见到零星的有关贵族、官宦世家、学者这些社会上层、特殊群体之间的姻亲关系研究,而不属于基层的一般社会成员间的姻亲关系,而且均不涉及服制、刑法方面所体现的姻亲关系。

(5)《大清律例》在斩衰下还列有:“女已嫁被出而反在室者为父母”,是服斩衰,但该女既已被休回娘家,实际已不属姻亲系统,因而本文不归为姻亲方面。

(6)己身之妻与以上姻亲之服制,多同于己身,从略。

(7)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/482(为第一册第482页的简注,下同),天津:天津古籍出版社,2008年,下引此书版本同,不另注。

(8)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/428。同类事见1/467、483。

(9)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/486。

(10)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/434~435。

(11)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,2/1098。

(12)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/484。

(13)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/443。

(14)《清高宗实录》卷612,乾隆二十五年五月乙巳。此案刑部提出异议,因蒋汝才“既窃其衣,复害其命”,罪行严重而加重判处为斩立决。这是因有特殊情况而重判。

(15)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/444~445。

(16)钱大昕:《恒言录》卷3《亲属称谓类·称妻之兄弟曰舅》。并见(清)梁章钜:《称谓录》(卷7),北京:中华书局,1996年,第103页。

(17)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/490~491。

(18)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/468。同类事及依凡判处,见1/464、487。

(19)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/449~450。同类事及依凡判处,见1/469。

(20)《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,1/454~455。同类事及依凡判处,见1/430。

(21)服制在宗亲、姻亲中的划分原则,比较复杂,已作专文论述,此处不赘。

(22)以上俱见(嘉庆)《大清会典事例》卷39《吏部二十六·汉员铨选·亲族回避》。

(23)光绪《大清会典事例》卷345《礼部·贡举·开报回避》。

(24)丁凌华据唐代的服制更改而总结:当时几次重大的提升、增补方式的服叙改革,其对象,几乎都是女子或女党,见丁凌华:《中国丧服制度史》之《唐代服叙之流变》,上海:上海人民出版社,2000年,第176页。本文认为,唐以后也有这方面特点。

(25)丁凌华:《中国丧服制度史》之《唐代服叙之流变》,第169~177页。

(26)《大明律》卷20《刑律三·斗殴》,怀效锋点校本《大明律》,北京:法律出版社,1998年,第166~167页。

(27)《大清律例》卷28《刑律·斗殴下·殴期亲尊长》,田涛、郑秦点校本《大清律例》,北京:法律出版社,1998年,第462页。并见光绪《大清会典事例》卷811《刑部·刑律斗殴·殴大功以下尊长》。

(28)所后母,这里指本宗过继子称所过继之母。

(29)光绪《大清会典事例》卷811《刑部·刑律斗殴·殴大功以下尊长》。

(30)祝庆祺等:《刑案汇览》卷52《亲属相奸·奸出嫁缌麻表妹》(第三册),史春风等标点,北京:北京古籍出版社,2004年,第1965~1966页。

(31)(清)许梿、熊莪纂辑,何勤华、沈天水等点校《刑部比照加减成案》卷17《刑律人命·威逼人致死·广西司》,北京:法律出版社,2009年,第188页。

(32)王宠惠属稿:《中华民国刑法》(1928年),李秀清点校,北京:中国方正出版社,2006年,第16~20、38~39、58、60、69~71、74~79页。

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